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本案代理人：刘志超

审理机关：国家知识产权局商标局

审判结果：争议商标予以无效宣告

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申请人主要主张

1.争议商标与申请人在先注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。

2.争议商标的注册侵犯申请人的美术作品在先著作权。

被申请人在规定期限内未予答辩。

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裁定结果

争议商标图形与引证商标图形在发型设计、眼镜风格、奶嘴等元素在视觉效果方面相近，已构成近似标识。

争议商标指定使用的绘画材料、电脑打印机用色带、彩色粉笔（蜡笔）、模型用聚合物制黏土商品与引证商标核定使用的全部商品不属于类似商品，故争议商标在上述商品上与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。

争议商标指定使用的其余商品与引证商标核定使用的包装纸、文具等商品属于同一种或类似商品，在同一种或类似商品上使用上述近似商标，易使相关公众认为争议商标与引证商标属于系列商标或存在特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。

因此，争议商标在其余商品上与引证商标已构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。

判定系争商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须考虑他人所述的作品（以下称涉案作品）是否构成我国著作权法保护的作品、他人是否对涉案作品享有在先著作权、系争商标与涉案作品是否构成实质性近似及系争商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素。

《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

本案中，首先，申请人主张享有在先著作权的图形表现形式独特，具有一定的独创性，且具备可复制性，符合《著作权法》规定的作品构成要件，构成美术作品。

其次，由申请人证据可知，申请人早于争议商标申请注册日前将该具有较强独创性的图形作品于中国、日本等国或地区申请注册；申请人2010年10月17日在日本公开发行的Hystericmini 25周年纪念杂志，其图形作品在杂志上处于显著位置，并有品牌创意来源的谈话报道。

在无相反证据的情况下，上述证据可视为申请人对涉案作品创作和公开发表。因此，申请人享有对涉案作品的著作权。

再者，争议商标图形部分与涉案作品在构图要素、设计手法、视觉效果上相似程度较高，已构成著作权法意义上的实质性近似。申请人图形作品具有较强独创性，争议商标与之极为近似难谓巧合，在无相反证据的情况下，可以推定被申请人与申请人作品有接触可能。

综上，被申请人未经许可申请注册争议商标，侵犯了申请人的在先著作权，已构成2013年《商标法》第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。

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代理思路

一是全面利用在先权利。申请人于1985年创建Hysteric Mini品牌，是日本元祖级服装品牌Hysteric Glamour的童装品牌，每季度都会推出极具时尚感和设计感的服装。

虽是童装，却融入了极具艺术感和设计感的文化要素。带着黑超却咬着奶嘴，这个可爱又个性十足的卡通形象在中国则被直接称为“黑超奶嘴”，并基于此衍生出一系列可爱的卡通形象。

美术作品于1985年1月1日创作完成，申请人在2008年就已在中国取得了商标的注册，并于2018年对上述美术作品进行了著作权登记。故针对上述权利，申请人均有无可撼动的在先权利证明。

二是充分举证。除提交在先权利证明、引证商标使用证据外，申请人还提交了大量申请人在异议、无效宣告程序中获得支持的裁判文书。在这些裁判文书中不仅判定争议商标与申请人引证商标近似或与申请人美术作品著作权构成实质性相似，部分裁判文书还承认了申请人品牌的知名度，十分有利于本案的胜诉。

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典型意义

本案为典型的争议商标同时侵犯在先商标权及著作权的案例。本案涉及的法律规定为《商标法》第三十条、第三十二条。

可以看出本案的被申请人为了达到商标注册目的，努力对争议商标进行了一定设计，包括使用了黑白两色的对比、改变头部朝向、拉长视觉效果等，但申请人的引证商标、美术作品的设计特点极为鲜明，具有非常强的独创性，与他人图形重合的可能性非常小，争议商标显然是出于被申请人摹仿之主观故意。

本案充分利用了申请人有效的在先权利：商标权及著作权，最终将争议商标予以宣告无效。由此可见，在先美术作品独创性越强越容易达到维权目的。在先权利人也应注意留存公开发表美术作品的证明并及时进行著作权登记。