公序良俗原则是民法的基本原则之一，我国《民法典》第8条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”。公序良俗简言之就是公共秩序和善良习俗。

公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是社会存在与发展所必需的一般秩序。

善良风俗是人们在长期的社会生活中形成的并为人们内心确信的一种普遍性的道德标准。法律总是滞后的，因而辅之以公序良俗，以实现个体利益与社会公共利益的平衡。我国《商标法》第10条第1款第8项规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用，这与《民法典》规定的“不得违背公序良俗”的内涵是一致的。

公序良俗原则起源于罗马法，随后逐渐被大陆法系国家所继承。同为大陆法系的日本，在其民法第90条中规定“违反公共秩序和善良风俗的法律行为无效”。其商标法第4条第1款第7项规定了“有害公共秩序或者善良风俗的商标”不得作为商标注册。

本文将结合法律规定及相关案例，比较中日两国在商标授权确权中，公序良俗原则的适用。

1 中国商标法第10条第1款第8项

在中国国家知识产权局出台的《商标一般违法判断标准》中，从第10条至第14条是对该条款的规定。

《商标一般违法判断标准》的第11条明确指出，商标有其他不良影响，是指标志本身具有贬损含义，或者该标志本色虽无贬损含义但是作为商标使用，易对社会公共利益和公共秩序产生消极负面的影响。

第12条以列举加兜底条款的方式细化了其他不良影响的八种情形：①对国家安全、国家统一有危害的，②对国家主权、尊严、形象有损害的，③有害于民族、种族尊严或者感情的，④有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的，⑤与恐怖主义组织、邪教组织名称相同或者近似的，⑥与突发公共事件特有名称相同或者近似的，⑦商标或者其构成要素与政治、经济、文化、宗教、民族等公众人物的姓名、肖像等相同或者近似，对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，⑧其他对公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的。

第13条规定了判断有害于社会主义道德风尚及其他不良影响应当考虑的因素：①该商标使用时的政治背景、社会背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等，②该商标的构成要素以及其使用的商品或者服务，③使用人的主观意图、使用方式以及使用行为所产生的社会影响等，同时也明确了公众日常生活经验，或者辞典、工具书等记载，或者相关公众的通常认识，可以作为有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的判断依据。

2 日本商标法第4条第1款第7项

在日本《商标审查基准（改订第15版）》的第3.6中对属于“有害公共秩序或者善良风俗的商标”做了列举：①商标本身是非道德的、猥琐的、歧视性的、过激的或者令人不快的，并指出是否属于以上情形要结合历史背景、社会影响等全面判断，②商标本身不具有①的性质，但是使用在指定商品或服务上，有违社会公共利益，有悖一般社会道德观念，③其他法律规定禁止使用，④侮辱特定的国家或者其国民，有违一般国际信义，⑤商标申请欠缺社会对等性，如果允许其注册将违背商标法预定的秩序。

审查基准中也同时列举了属于该条款的实例：①根据学校教育法，包含“大学”等文字的商标可能会被误认为是大学的名字，②包含“某某士”等文字的商标可能会被误认为象征国家资格，③包含著名历史人物姓名的商标，可能损害公众利益，④有损国旗（包括外国国旗）尊严的图形，⑤被误认为是救护车声音的声音商标⑥让人联想到国歌（包括外国国歌）的声音商标，⑦与品种登记申请中的品种名称相同或者近似，进行商标申请的目的是阻碍该品种名称获得品种登记。

3 中日之比较

通过中日商标法中对“不得违背公序良俗”条款的解读，不难看出最大的差异在于,中国商标法的第10条第1款第8项保护的是社会公共利益,而日本商标法第4条第1款第7项除了社会公共利益之外,还有对私权益的保护。下面我们通过具体判例进一步说明。

在第6020575号“QIAODAN”商标撤销一案中，(2016)最高法行再31号判决中认为，商标法第十条第一款第(八)项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”。人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

在第5335630号“链家地产HOMELINKREALESTATE及图”商标无效宣告案中，(2020)最高法行申5111号判决中阐述到，如果商标标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。如果商标权利人在对商标进行商业使用时存在其他违法违纪行为，应当另寻法律途径解决，不宜认定其商标标志属于具有其他不良影响的情形。

中国商标法的第10条第1款第8项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的禁止规定，是防止商标侵犯“公权”，但如“恶意注册申请”等侵犯特定品牌所有人“私权”的，应由商标法其他条款规制。

日本《商标审查基准（改订第15版）》第3.6列举的属于“有害公共秩序或者善良风俗的商标”的情形⑤：“商标申请欠缺社会对等性，如果允许其注册将违背商标法预定的秩序”，这其实涵盖了对私权益的保护。

例如，平成27年8月3日知财高平成27年（行ケ）第10022号判决中，加盟经营的被特许人申请特许人的“のらや”商标，其申请目的是为了和特许人谈判时增加谈判的筹码，提出金钱要求，获得不当利益，从本件商标的申请目的和过程来看，被告申请本件商标，不仅违反了和原告的契约上的义务，而且违背商业道德，欠缺明显的社会合理性，允许被告注册本件商标，既不利于维护公正的交易秩序，也违反商标法的立法目的——通过对商标的保护，维护商标使用者业务上的信用，以利于产业的发展，并保护需求者的利益。最终认可了本件商标申请违反了商标法第4条第1款第7项的规定。

参考文献：

1.中国国家知识产权局《商标一般违法判断标准》

2.日本特许厅《商标审查基准（改订第15版）》

3.(2016)最高法行再31号判决书

4.(2020)最高法行申5111号判决书

5.平成27年8月3日知财高平成27年（行ケ）第10022号判决书