我国《专利法实施细则》第四十二条第一款中规定：一件专利申请包括两项以上的发明、实用新型或者外观设计的，申请人可以在收到国务院专利行政部门对原申请作出授予专利权通知书之日起两个月期限（即办理登记手续的期限）届满之前向国务院专利行政部门提出分案申请；但是，专利申请已经被驳回、撤回或者视为撤回的，不能提出分案申请。

在申请实务中，提出分案申请的目的可以大致分为被动提出的分案申请和主动提出的分案申请两大类。

第一类被动提出的分案申请

当审查意见通知书中指出单一性缺陷时，申请人在原申请中仅保留其中一项发明创造，而对其它不具有单一性的发明创造提出分案申请，这就是最常见的被动提出的分案申请。

第二类主动提出的分案申请

在案件还没有完全定性，即没有被驳回、撤回或者视为撤回的情况下，代理师可以通过主动提出分案申请来为申请人争取更加合理充分的专利保护。

以下主要对第二类主动提出的分案申请的情况进行讨论。笔者结合实务经验认为，为使申请人的利益最大化，大致有以下几种情况可以运用分案申请。

ONE 情况一

在发明专利审查过程中，经常会出现申请人和代理师与审查员对于部分权利要求中的技术方案的新颖性和创造性的认定存在较大差异的情况。

通过与审查员进行多次争取后，仍然不能得到大范围授权时，可以先将权利要求书修改至符合审查员要求的文本。与此同时，依照之前具有较大争议的权利要求书提出分案申请。这样，以暂时牺牲原申请的部分利益为代价寻求争议技术方案经过二次审查而获得授权的机会。

但是，上述操作也存在一定的风险隐患，后续审查员在对分案申请进行审理的过程中，可能在审阅母案的审理思路、对比文件和审查结果时，受到母案的影响。

此时，为了尽可能地减少母案的审理对后续分案的影响，在撰写意见陈述书时，需要注意：尽量强调本次修改仅仅是为了尽快获得授权而作的修改，尽量不要将新增加的技术特征作为核心技术特征去争辩创造性。

TWO 情况二

申请人在专利申请的过程中，发现了一个非常好的改进方向，但是当前可能自己公司的产品还没有进行真正的产品化，并且也不是能特别确定将来竞争对手会从哪些角度对产品进行规避设计，此时可以先以跑马圈地的方式要一个较大的保护范围，后续将多个可能的方向以并列引用独立权利要求1的方式进行撰写。通常，独立权利要求1是不符合创造性要求的，当独立权利要求1不符合创造性要求时，并列引用独立权利要求1的从权也就没有单一性。

到后续案件进入公开审理阶段，再结合自己的产品、竞争对手的产品进行针对性地分案，不仅有利于保护自己的产品，同时也可以分出多个针对竞品的分案。

对于上述情况，在撰写母案说明书时，就需要投入非常大的工作量，保证每个方案后续都能够被独立的分出来，进行分案申请操作。

THREE 情况三

由于各种原因，提交后的专利申请文件有时会出现如下问题：申请提交时被写入权利要求书中请求保护的技术方案与申请人真实想要保护的技术方案存在偏差，或者与实际最具有市场价值的技术方案存在偏差，或者当前的权利要求的保护范围与实际产品没有很好对应，或者当前的权利要求的保护范围无法抓竞品侵权。

举一个典型的例子，例如权利要求撰写时，可能容易将产品的保护范围与自己的产品对应进行保护，但是竞争对手看见后，会进行规避设计。假如当时说明书中撰写的足够充分，在此情况下，只要不超出原申请记载的范围，申请人就可以利用分案申请来重新调整申请策略，从而证明竞品侵权。

当前需要进行主动分案的情况并不限于上述举例，申请人还可能根据自身的需求进行主动分案。

启发：原则上，专利制度的本质是公开换保护。对于分案申请而言，一个好的说明书至关重要。

根据专利法实施细则第五十一条第三款的规定，申请人在收到审查意见通知书后对申请文件进行的修改应当仅针对审查意见通知书中指出的缺陷。因此，对于已经进入审查阶段的专利申请，对于权利要求书的修改受到上述法条的约束。这时，通过提出分案申请能够将仅写入说明书中而未写入原权利要求书中的重要技术方案分别予以保护。

尤其是在2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条明确了“捐献原则”的大背景下，为了避免在日后可能面对侵权纠纷时陷入“被动捐献”的不利局面，分案申请在此方面的作用更加凸显。

我们在实务撰写过程中，特别是针对申请人真正需要进行产品化保护的技术方案，在前期撰写时需要与申请人进行充分沟通、对技术方案进行充分挖掘，以形成高价值说明书，后续申请人可以根据实际需求进行分案等操作，进而能够对申请人的产品进行有效的保护，并且防止竞争对手轻易地进行规避设计。