【友学问】《反不正当竞争法司法解释》简析

3月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）发布，自2022年3月20日起施行。《解释》共29条，分别针对现行《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）一般条款、混淆条款、虚假宣传条款、商业诋毁条款、互联网条款、法律责任、管辖法院、《反法》新旧法衔接等作出规定。

 一、一般条款的适用 

《解释》第1-3条针对《反法》一般条款的适用作出规定，明确了法院适用《反法》第2条的限制条件，以及“竞争关系”和“商业道德”的认定标准。依据《解释》第1条规定，除《反法》已明确列举的行为和其他知识产权专门法已经规定的行为，可以适用《反法》一般条款进行评价。《反法》一般条款能不能单独适用及如何适用，在学术界一直存在争论。近些年来，随着新型不正当竞争行为的出现，在其构成要件不符合《反法》具体条款时，法院基于一般条款的概括性和开放性，将其用于评价被诉行为，具有很强的现实需求，但因缺乏具体标准，裁判标准不统一的现象时有发生。^[1]《解释》在对适用一般条款肯定的同时，明确了一般条款和具体条款的适用关系，为二者划分出明确的界限，防止扩张适用甚至滥用一般条款。需要讨论的是，《反法》第2条第2款的行为构成要素（行为范式）对于具体行为条款具有补位功能^[2] ，特殊案件中，一般条款可作为补强性判断依据对《反法》列举的具体行为进行判断。因此，从诉讼参与人的角度来说，必要时仍应援引一般条款进行阐述。^[3]

除一般条款和具体条款的关系外，《解释》第1条还将其他知识产权专门法已经规定的行为排除在《反法》一般条款的适用范围之外。反言之，对于知识产权专门法未规定的，如“百度公司使用大众点评网的点评信息”^[4]，“酒快到公司使用电影《煎饼侠》中的人物形象及名称”^[5]，因点评信息、电影中的人物形象及名称并不属于专门法保护的权益，法院可适用《反法》一般条款进行裁判。需要注意的是，专门法规定的权利期限届满后能否依据《反法》进行保护，实践中存在争论。从《解释》来看，对此并未就适用《反法》的具体条款进行限制，如晨光圆珠笔外观设计专利到期后，仍可适用《反法》混淆条款进行保护。^[6]

 二、竞争关系的认定 

传统竞争行为中，行为人之间一般具有直接的竞争关系，具体表现为产品/服务的可替代性，对手的相对确定，以及处于相同的经济环节等。只有存在竞争关系，才可能因竞争行为导致对方受损，因此，之前很多法院也将是否存在竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件^[7]。但是，随着新型不正当竞争案件的出现，很多当事人之间并不存在直接竞争关系，法院基于竞争关系的限定很难对该类案件进行评价。出于现实需求，司法过程中竞争关系定义的外延不断扩大^[8]，部分案例认定当事人之间是否存在竞争关系非认定不正当竞争的必要条件^[9]。在互联网经济等新的商业竞争模式下，《反法》基于立法本意，着重评价行为的违法性及产生的损害后果等，而无需对竞争关系进行严格限定。故《解释》对于竞争关系，采用了非常宽泛的界定方式，即“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”。

 三、混淆条款 

《反法》所保护的商业标识和《商标法》所保护的商标，虽然二者权利的产生条件不同，但均起到识别商品来源的作用，这也是其受法律保护的基础。因此，《反法》所保护的商业标识应当具备区别商品来源的显著特征，在这一点上应与商标并无区别。基于此，《解释》针对混淆条款，多数借鉴商标相关法律规定。关于“有一定影响”，《反法》所保护的商业标识需要经过实际商业使用方可产生权益，而且使用的范围应当是在中国境内。实践中存在国外商品未在中国销售，但基于互联网信息的传播而被中国消费者所熟知，在此情形下可能难以基于《反法》规定的“有一定影响”进行主张。

除上述内容外，《解释》还对“虚假”和“引人误解的商业宣传”具体行为进行列举，对“商业诋毁”受损方的举证责任，虚假信息或误导性信息的传播方的法律责任进行明确，对互联网条款进行了细化，以及对相关违法行为的法律责任及法院管辖进行补充。正如相关负责人就《解释》答记者问时的表述，《解释》是在新类型法律纠纷大量涌现，事实认定和法律适用难度加大的背景下出台。纵观其内容，既有对过往司法经验的总结和明确，同时针对部分新型权益采取谨慎态度，条文上也为未来的发展预留了一定的空间。

[1]最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问，https://m.thepaper.cn/baijiahao_17160610。

[2]《知识产权强国建设下的反不正当竞争法适用完善——基于行政规章和司法解释征求意见稿的展开》，孔祥俊，《知识产权》， No.10，2021。

[3]如“QQ自动抢红包软件”不正当竞争案中，二审法院在认定被诉侵权行为是否构成《反法》第十二条第（四）项规定的不正当竞争行为时，仍需要对行为是否违背诚实信用原则和商业道德，扰乱互联网环境市场竞争秩序，并损害了消费者利益等进行评价，https://mp.weixin.qq.com/s/5AGVzFG98BYQFNw6Yd6KYA。

[4]上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。

[5]北京市大兴区人民法院（2015）大民（知）初字第17452号民事判决书。

[6]最高人民法院（2010）民提字第16号裁定书。

[7]如天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第0046号民事判决书认为：“是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。”

[8]如上海市杨浦区人民法院（2015）杨民三（知）初字第114号民事判决书认为：“随着社会经济的迅速发展，尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大，出现了很多不同于传统经济模式的经营形态。而如果竞争关系的范围囿于同一商品或者服务领域的竞争者，则难以实现《反不正当竞争法》的立法目的。因此，在新经营形态不断出现的情形下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，应当认定两者存在竞争关系，适用《反不正当竞争法》。”

[9]最高人民法院（2021）最高法民再337号再审民事判决书。