一、序論

商標「逆混同」は従来の商標法制度には存在しない概念であり、1970年代にアメリカの裁判所がいくつかの関連事例を通じて抽出したものである。これは「後使用商標が高い知名度を持つに至り、消費者が前使用商標の商品の出所を後使用商標と誤認するか、あるいは両者の間に何らかのスポンサーシップや承認の関係があると誤解すること」を指す[1]。

2013年に第三次改訂された「中華人民共和国商標法」では商標侵害行為に対する処罰が強化されたが、商標「逆混同」に関する具体的な規定は設けられていない。司法実務において、案件が複雑多様であるため、裁判所が商標侵害訴訟を処理する際には、従来の商標混同理論では解決できない問題に直面することが避けられない。「逆混同」に関しては、現在の学術界でも多くの議論があり、一部の学者は国内に「逆混同」制度を構築しようとしているが、統一された判定基準はまだ確立されていない[2]。このような案件の出現は司法界にいくつかの考察をもたらした。「逆混同」は商標侵害を認定する一つの根拠となり得るのか？現行の商標混同は「逆混同」に拡張できるのか？「逆混同」の考慮要素は従来の「順方向の混同」と一致するのか？これら一連の疑問は新たな研究課題を我々に提起するものである。本稿では、「混同」を判断する際に考慮する要素の一つである「侵害者の主観的故意」に焦点を当て、実際の事例に基づいて侵害者の主観的故意が商標「逆混同」案件に及ぼす影響を分析する。

二、侵害者の主観的故意が逆混同案件に及ぼす影響

1、主観的故意の判定

司法実務において、知的財産権侵害の主観的認識については二つの異なる見解や方法があります。第一の見解は、侵害者が他人の知的財産権の存在を知っていること、つまり権利者が著作権、商標権、特許権などを有していることを知っていることを意味します。侵害者が他人の知的財産権の存在を知っているまたは知るべきである場合、侵害行為を積極的に行うか放置した場合には、侵害者は主観的故意を有しているとみなされます。多くの懲罰的賠償を適用する案件では、裁判所は侵害者の主観的故意を認定する際に「被告が原告の登録商標を知りながら、侵害行為を行ったため、主観的故意がある」と表現することが多いです。第二の見解は、認識の内容は行為者がその行為が侵害を構成することを知っていることを意味します。この見解は、侵害者の主観的故意を認定するには、侵害者が他人の知的財産権の存在を知っているだけでなく、行為が侵害を構成すること、つまり行為が違法であることを知っていることを証明する必要があると主張します。

私は第二の見解に賛成します。まず、過失の本質は行為の違法性の認識にあります。故意であれ過失であれ、行為者が自分の行為が他人の権利を侵害する結果を生じさせることを知っているまたは知るべきであることが要求されます。つまり、行為者が侵害責任を負うかどうかの鍵は、行為の違法性を主観的に知っているかまたは知るべきであるかどうかにあります。このようにして初めて、行為者に民事責任を課すことが正当化されます。次に、権利の存在を知っていることと関連行為が知的財産権を侵害する結果を生じるかどうかには必然的な関係はありません。知的財産権の境界の不明確さと侵害判断の不確定性が、行為者が他人の知的財産権の存在を知っていることと関連行為が知的財産権を侵害するかどうかの関係が必然的でないことを決定しています。例えば、侵害者が権利者の商標権の存在を知っていても、侵害を避けるために異なる標章を使用したが、最終的には裁判所により類似商標と認定され、商標侵害行為とみなされる場合があります。このような場合、他の証拠がない限り、その事実だけで侵害者の主観的故意を認定するのは牽強付会と言えます[3]。

2、侵害者の主観的故意が商標「正向混同」および「逆混同」に及ぼす影響

通常、商標「正向混同」の表現形式は、後使用者が先行商標の信用を不正に利用し、消費者が後行商品やサービスを先行商標と関連付けることです。一方、「逆混同」は、後使用者が先行商標の存在を知りながらその商標を占有し、消費者が先行商標権者の提供する商品やサービスを後使用商標と関連付けることを指します。

「逆混同」と「正向混同」は「特殊」と「一般」の関係です。「逆混同」は新しい特殊な侵害形態ですが、中国では「逆混同」に対する独立した立法はありません。したがって、「逆混同」侵害を認定する際には「正向混同」侵害案件の処理ロジックを参考にする必要があります。

2020年6月に国家知識産権局は「商標侵害判断基準」を発表しました。第21条では、商標法執行関連部門が混同を引き起こしやすいかどうかを判断する際には、以下の要素および各要素間の相互影響を総合的に考慮する必要があると規定しています：

（一）商標の類似状況；

（二）商品またはサービスの類似状況；

（三）登録商標の顕著性と知名度；

（四）商品またはサービスの特性と商標の使用方法；

（五）関連する公衆の注意と認知度；

（六）その他の関連要素。

混同を引き起こしやすいことは商標侵害行為の成立要件です。混同を引き起こしやすいかどうかを判断する際には、「商標標識が同一または類似かどうか」、「商品、サービス項目が同一または類似かどうか」だけを見るのではなく、標識、指定項目、顕著性、知名度、関連する公衆の注意程度、侵害者の主観的故意など複数の側面から総合的に考慮する必要があります。関連する公衆の観点から、混同の可能性があるかどうかを判断します。

「逆混同」の構成要件について、現在の中国の学術界では統一した見解が形成されていません。第一の見解は、「逆混同」の前提は先行商標が商標法によって保護されていることであり、その構成要件には後使用者の市場地位が先行使用者よりも強く、消費者が商標の出所などについて混同を生じることが含まれますが、後使用者の主観的故意は「逆混同」の構成要件ではないとしています。第二の見解は、混同の可能性の要件を満たすだけでなく、両者の競争関係、先行使用者が後使用者との間の差を埋めるかどうか、後使用者が主観的に過失があるかどうかなどの要素も考慮する必要があるとしています。第三の見解は、「逆混同」の構成要件には、侵害者の事業規模と商標の信用が侵害された者よりも強い事実、両者の販売商品が同一または代替可能であること、混同による損害事実があることが含まれるとしています。類似の見解では、「逆混同」の構成要件は、後使用者がより強い市場地位を持ち、消費者に混同の可能性があることだけであるとしています。上述の学者の見解から見ても、後使用者の主観的故意や主観的過失を必要な構成要件とはせず、厳格に無過失責任の原則を遵守することが共通認識となっています[4]。

3、经典“反向混淆”案例对于侵权人主观故意的裁判观点

筆者は「知産宝」で「逆混同」の经典案例を検索し、判決の中で被告（侵害者）の主観的故意の状況および原告の商標使用状況を抽出し、以下の表にまとめました：

ケース1「米家」案-(2020)浙民终264号 小米科技有限责任公司、小米通讯技术有限公司と杭州联安安防工程有限公司の商標権侵害紛争二審民事判決書【5】

ケース2「新百伦」案-(2015)粤高法民三终字第444号

(2020)浙民终264号 小米科技有限責任公司、小米通訊技術有限公司と杭州聯安安防工程有限公司の商標権侵害紛争二審民事判決書【6】

ケース3「南方黒ゴマ」案-（2022）浙民终1168号

浙江黒五類食品有限公司、豊城黒五類食品有限公司と南方黒ゴマグループ股份有限公司の商標権侵害紛争二審民事判決書【7】

ケース4：「MK」案 - (2019)粤73民终5652号

汕頭市澄海区建発手袋工芸厂と迈克尔高司商贸（上海）有限公司、および迈克尔高司商贸（上海）有限公司广州第一分公司の商標権侵害紛争二審民事判決書【8】

結論

商標「逆混同」案件では、一般的に被告の評判や影響力は原告よりも遥かに強く、実施効果としては原告が被告の信用を利用しているように見えます。しかし、それでも被告の侵害行為の成立には影響しません。「逆混同」理論は、市場競争において先行使用者の独立した市場地位を保護することを強調しています。後使用者が過失または疎忽により先行商標と同一または類似の商標を使用した場合でも、損害事実などの客観的な状況が発生し、前述の条件を満たす場合、「逆混同」侵害と認定されます。中国のいくつかの「逆混同」侵害ケースでは、当事者の主観的意図の重要性が誇張されており、これは商標侵害の「無過失責任」原則に反します。「逆混同」行為そのものの判定にもっと注目すべきです。被告が商品販売や宣伝の過程で原告と類似した商標標識を使用する場合、その主観的意図は侵害責任の大きさを測る重要な要素に過ぎず、「逆混同」と認定されるかどうかには関係ありません[9]。

「逆混同」は商標侵害において特別な地位を持ちます。「順方向の混同」侵害訴訟では、比例原則に従い、商標の知名度や顕著性が強ければ強いほど、その保護は強くなり、知名度や顕著性が弱ければ弱いほど、その保護は弱くなります。「奥普」案件の再審手続きでは、最高裁判所は「その権利の保護は、その商標の顕著性と知名度に対する貢献に相応するべきである」と明示しました[10]。

しかし、「逆混同」の禁止においては、比例原則を打破し、顕著性が低く、知名度が低い商標を保護します。したがって、司法実務において「逆混同」を認定するかどうかを確認する際には慎重に行うべきです。「逆混同」侵害を判断する際、侵害者の主観的故意は必要な要素ではありませんが、侵害責任を評価する際には、侵害者の主観的故意を重要な考慮要素とすべきです。実際のケースでは、小企業が権利行使を怠ったり、故意に混乱の結果を放任したり、「肥やしてから殺す」戦略を取り、「逆混同」を利用して高額な賠償を得ようとすることがあります。この場合、侵害者の主観的故意、商標権者の実際の損失、ブランド構築の障害を取り除くために追加で支払った宣伝や営業費用などの要素を総合的に考慮し、賠償額を決定する必要があります。「逆混同」が小企業が大企業を「恐喝」する有力な「武器」にならないようにする必要があります。

注釈

[1] 百度百科

[2] 常姗姗. 商標逆混同侵害の判断基準の探析

[3] 凌宗亮. 知的財産権における懲罰的賠償の主観的故意の判定

[4] 科学奇闻君. 典型的な事例において、逆混同に考慮すべき要素は順方向の混同と同じか？

[5] (2020) 浙民終264号 小米科技有限責任公司、小米通訊技術有限公司と杭州聯安安防工程有限公司の商標権侵害紛争二審民事判決書

[6] (2015) 粤高法民三終字第444号 新百倫貿易（中国）有限公司と周楽倫の商標権侵害紛争二審民事判決書

[7] (2022) 浙民終1168号 浙江黒五類食品有限公司、豊城黒五類食品有限公司と南方黒ゴマグループ股份有限公司の商標権侵害紛争二審民事判決書

[8] (2019) 粤73民終5652号 汕頭市澄海区建発手袋工芸厂と迈克尔高司商贸（上海）有限公司、および迈克尔高司商贸（上海）有限公司广州第一分公司の商標権侵害紛争二審民事判決書

[9] 杜颖. 商標逆混同の構成要件理論およびその適用

[10] 姜広瑞. 比例原則の商標侵害判定における適用